个人居住房屋抵押权实现的问题
2004年11月4日，最高人民法院印发《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》），对民事执行中的查封、扣押和冻结措施作了相应规范。其中第六条规定：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债；第七条规定：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
《规定》的出台，对以个人居住房屋为抵押物的抵押权的实现设定了限制，给开展个人住房消费贷款的商业银行以及依托个人住房抵押开展业务的企业带来巨大的影响。
一、《规定》与现行担保法律制度存在矛盾，可能导致个人居住房屋上存在的抵押权成为空中楼阁。
从性质上看，抵押权是在债务人或第三人提供的特定的抵押财产之上所设定的担保物权。抵押权的设定，使债权人在其原有的债权请求权之外增加了一项物权请求权，即在债务人不清偿到期债务时，债权人可以将抵押财产拍卖、变卖，以所得价款优先受偿，或将抵押财产折价抵偿债务。
因此，抵押权设立和实现制度的完善是抵押担保法律制度产生社会效果的两个重要前提。对抵押权的设立这里不再赘述，对于抵押权的实现，担保法有明确规定：债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖，变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此可见，“折价、拍卖和变卖这三种方式是抵押权实现的主要手段，构成抵押权实现的制度保障，如果抵押权人不能采取上述方式来实现抵押权，抵押权便会成为一纸空文，其保障债权实现的功能也就难以体现，抵押担保制度也会因之而变得支离破碎。
但《规定》第六条明确规定对个人生活必需的居住房屋在执行中不得拍卖、变卖或者抵债，实际上几乎完全封死了抵押权实现的途径。也就是说，以个人的居住的房屋设立抵押权，即使抵押权的设立是合法有效的，但抵押权人仍然极有可能无法实现抵押权。虽然《规定》第七条同时做了一定的变通，对超出被执行人及所抚养家属生活所必需的居住房屋人民法院可以执行，但因缺乏具体的标准仍然难以施行。
因此，由于缺乏实现制度的保障，个人居住房屋上的抵押权实际上成为空中楼阁，无法起到担保债务实现的作用，客观上难以产生促进资金融通和商品流通的社会效果。
二、《规定》缺乏执行的明确标准，客观上容易造成执行工作的混乱。
《规定》对被执行人个人居住的房屋，以“生活必需”为标准确定能否强制执行，但却并没有对“生活必需”做出明确的定义。对此，最高人民法院副院长黄松有在答记者问时认为，“这需要执行人员根据实际情况去把握的概念，应当结合本地的实际情况做出与时代和社会背景相适应的阐释”，即：“生活必需”的概念将由法官自由衡量。在没有限制的情况下允许法官自由衡量，姑且不论这种法官的自由裁量权是否过大，就是司法实践中也必然会出现诸多不统一，甚至相互矛盾的情况。如对同一座房屋，可能在一案中甲法官认为属于生活必需品不能拍卖，在另一案中乙法官则认为不属于生活必需品而予以拍卖。
三、对个人居住房屋抵押权实现的建议
确定对个人居住的房屋是否拍卖变卖的前提是该房屋是否为被执行人及所抚养家属个人生活所必需居住，因此，确定“必需居住”的标准对《规定》的执行将起到重要作用。
在目前社会背景下，笔者建议判断房屋是否为“必需居住”时应考虑以下因素：
1、被执行人是否拥有其他居住房屋；
2、被执行人及所抚养亲属的人均居住面积是否高于当地当时人均居住面积；
3、被执行人房屋所在地块的地价是否显著高于当地经济适用房或者其他国家康居工程所在地地价；
4、以达到当地人均居住面积的标准为被执行人及所抚养亲属购买一套经济适用房的价值，并综合上述因素衡量被执行人现有房屋价值是否明显高于新购房屋的价值。
并且，笔者认为，在满足被执行人及所抚养人生活必需的情况下，人民法院应当允许申请执行人先行向被执行人提供住房，然后对被执行人的超标准房屋进行拍卖或者变卖。
四、对《规定》的意见
总体来说，在社会保障制度还不完善的情况下，《规定》的出台，对于规范人民法院执行工作，保护公民基本的生存权，维护社会稳定具有重要意义。
但从另一个角度来说，限制个人居住房屋的处置等于让银行、担保公司等抵押权人完全承担社会保障制度不健全的后果，本身存在不合理之处。况且，从长远来看，如果设定抵押的房屋不能执行，权益不能得到保证，必将导致各金融机构不再发放住房贷款，其他企业严格控制以个人住房抵押为依托的业务，这将严重影响住房按揭市场和其他业务的发展，最终受到损害的仍然是公民的利益。
因此，我们期待着立法机关及最高人民法院能及时出台新的规定，以平衡相关各方的利益，促进抵押法律制度的社会效果得到充分实现。
